Em uma análise lato sensu, compreende-se a
posse, através de seu étimo, atribuído pelo idioma pátrio, como retenção ou
fruição de alguma coisa ou direito, podendo aqui ser confundida com a
propriedade em virtude da semântica. No Direito não há que se confundir estes
institutos, uma vez que a possessão ou fruição de algo não implica
necessariamente na sua propriedade, bem como aquele que é proprietário não
necessita da posse direta para o ser.
Para evitar a confusão acima citada,
deve-se definir a posse, e diferenciá-la assim da propriedade. Aqui serão vistas
as teorias de Rudolf von Ihering, conhecida como objetivista, e a de Friedrich
Carl von Savigny, chamada subjetivista. Vale dizer, que a teoria objetivista é
a adotada pela jurisprudência brasileira.
A priori, é importante esclarecer
que existem dois elementos essenciais a existência da posse, quais sejam o corpus
e o animus, que respectivamente representam o elemento físico e o
anímico ou psíquico. Sem a concomitante existência dos referidos elementos não
há que se falar de posse. O corpus caracteriza, de forma simplificada, o
contato material, físico, com a coisa, já o animus pode ser entendido
como a vontade de possuir a coisa ou de agir como se proprietário fosse.
Em 1803, aos vinte e quatro anos de idade,
Savigny publicou o famoso Das Recht des Besitzes, que traduzido para o português
significa "O Direito da Posse", contudo conhecido como Tratado da
Posse.
Em suas lições, Savigny diz que "o corpus
ou elemento material da posse, caracteriza-se como a faculdade real e imediata
de dispor fisicamente da coisa, e de defendê-la das agressões de quem quer que
seja; o corpus não é a coisa em si, mas o poder físico da pessoa sobre a
coisa; o fato exterior em oposição ao interior", ou seja, para Savigny,
este elemento guarda relação física com a coisa, constitui fator externo,
podendo ser manifestado e percebido pela presença do adquirente.
Coexistente ao elemento material, está o animus,
que para Savigny, constitui a vontade de ser dono (animus domini), e não
a convicção de ser. Para ele, este fator interno, psíquico, é caracterizado
pela intenção de ter a coisa para si. Para adquirir a posse, no entanto, Savigny
elege a necessidade da junção destes fatores corpus e animus, ou
seja, a união do elemento físico, da presença do adquirente com a vontade de
ter a coisa como sua, mais o affectio tenendi, ou seja, o proceder como
se dono fosse, daí a nomenclatura de teoria subjetivista.
Já para Ihering, os elementos essenciais à
caracterização da posse são definidos de maneira diferente. Para o objetivista,
o corpus é a aparente relação de propriedade do possuidor para com a
coisa, sendo dispensável que este exerça poder físico sobre aquela. Para
Ihering, o fator externo que caracteriza a posse tem por determinante o
aparente proceder do possuidor como se fosse proprietário.
No que diz respeito ao elemento interno ou
psíquico, denominado animus, o autor de Der Kampf ums Recht, considera
que para caracterizá-lo é desnecessário o animus domini, ou seja, a
vontade de ser dono, bastando apenas que haja a intenção de agir habitualmente
como se fosse o proprietário da coisa (affectio tenendi).
De forma simplificada e brilhante, o ilustre
jurista Caio Mário da Silva Pereira assevera: "Partindo de que,
normalmente, o proprietário é possuidor, Jhering entendeu que é possuidor quem
procede com aparência de dono, o que permite definir, como já se tem feito: posse
é a visibilidade do domínio".
É relevante lembrar que as teorias acima definem
a posse, não definem a propriedade, que constitui outro instituto jurídico, o qual
será abordado futuramente. Agradeço a atenção daqueles que leram o texto, peço
desculpas por possíveis erros. Comentem, corrijam, estou aberto a quaisquer
opiniões.
(ALEX ARAÚJO CASTRO SILVA).
Fontes:
-PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
-Savigny, Traité de la Possession.
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